Embargos de divergência: a última via dentro do próprio tribunal.

Julgado o recurso especial, a sensação é de fim de linha. Nem sempre é. Se outro órgão do próprio Superior Tribunal de Justiça decidiu a mesma questão de modo diferente, existe uma via interna antes de qualquer tentativa em Brasília do lado do Supremo.

O que são e contra o que cabem.

Os embargos de diver­gên­cia, previstos no Código de Processo Civil, atacam acórdão de órgão fraci­o­ná­rio do tribunal que divirja do julga­mento de outro órgão sobre a mesma questão de direito.

A redação atual é mais estreita do que a original. O art. 1.043 exige, no inciso I, que os acórdãos embargado e paradigma sejam de mérito. O inciso II, que admitia a diver­gên­cia quanto ao juízo de admis­si­bi­li­dade, foi revogado pela Lei n. 13.256/2016. Sobrou o inciso III, e é nele que está a frente menos explorada: cabem os embargos quando um acórdão é de mérito e o outro não conheceu do recurso, embora tenha apreciado a contro­vér­sia.

O § 2º acres­centa que a diver­gên­cia pode verificar-se na aplicação do direito material ou do proces­sual, o que amplia o campo para além da tese de fundo.

Prazo e forma.

O prazo é de quinze dias úteis, pela regra geral dos recursos. O proce­di­mento, contudo, não está no Código: o art. 1.044 remete expres­sa­mente ao regimento interno do tribunal superior, e é ali que estão as exigên­cias de forma.

A prova da diver­gên­cia segue o mesmo padrão do recurso especial pela alínea c: certidão, cópia ou citação de repo­si­tó­rio oficial ou creden­ci­ado, inclusive em mídia eletrô­nica, ou repro­du­ção de julgado dispo­ní­vel na internet com indicação da fonte, sempre acom­pa­nhada da menção às circuns­tân­cias que iden­ti­fi­cam ou asse­me­lham os casos confron­ta­dos.

Ementa trans­crita, sozinha, não sustenta os embargos, e é a causa mais comum de inde­fe­ri­mento liminar.

Por que a maioria é indeferida liminarmente.

Três motivos concen­tram os inde­fe­ri­men­tos. O primeiro é paradigma impróprio, em regra por ser decisão mono­crá­tica onde se exige acórdão. Aqui cabe um cuidado: o paradigma até pode ser da mesma turma que proferiu a decisão embargada, mas só quando a compo­si­ção dela tiver sofrido alteração em mais da metade dos membros, na forma do § 3º do art. 1.043. O segundo motivo é a ausência de simi­li­tude fática, quando os casos confron­ta­dos não tratam da mesma situação. O terceiro é a super­ve­niên­cia de orien­ta­ção já firmada, que esvazia a diver­gên­cia.

Todos os três são veri­fi­cá­veis antes de escrever, e é isso que separa a peça que merece exame da peça que apenas consome prazo.

O efeito sobre o trânsito em julgado.

O § 1º do art. 1.044 é expresso: a inter­po­si­ção de embargos de diver­gên­cia no Superior Tribunal de Justiça inter­rompe o prazo para a inter­po­si­ção de recurso extra­or­di­ná­rio por qualquer das partes. A conse­quên­cia estra­té­gica é direta: a escolha entre embargar e seguir para o Supremo não é livre, é sequen­cial, e se decide com o calen­dá­rio na mão.

O § 2º cuida da outra ponta: despro­vi­dos os embargos, ou mantida a conclusão anterior, o recurso extra­or­di­ná­rio inter­posto pela outra parte antes da publi­ca­ção do julga­mento é proces­sado inde­pen­den­te­mente de rati­fi­ca­ção.

Errar essa ordem é perder as duas vias de uma vez.

Texto infor­ma­tivo, sem caráter de consulta jurídica. A aplicação das regras descritas depende das circuns­tân­cias de cada caso e da evolução legis­la­tiva e juris­pru­den­cial.